Contratos de garantía: 4. Contrato de hipoteca: Extinción de la hipoteca

Al igual que los demás contratos de garantía como la fianza y la prenda; la Hipoteca se extinguirá: 

1. Por vía consecuencial: Cada vez que se extinga la obligación principal. Art. 2434 c.c. Inc. 1º "La hipoteca se extingue junto con la obligación principal" 

2. Por vía directa: Cuando sin haberse extinguido la obligación principal, se extingue la prenda. 

a) Resolución del derecho del constituyente: Art. 2416 c.c. La hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a las que el derecho esta sometido. Si el derecho estaba sujeto a una condición resolutoria opera lo establecido en el Art. 1491 c.c. Si la condición constaba en el título respectivo inscrito, otorgado por escritura publica, la hipoteca se extingue. 

b) Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo: Si la hipoteca misma esta sujeta a modalidad. Art. 2413 c.c. y 2434 c.c.

c) Prórroga del plazo: Art. 1649 c.c. la prórroga no importa novación pero extingue las hipotecas constituidas por terceros, salvo que el dueño de los bienes acceda expresamente a la ampliación. 

d) Confusión: Al igual que la prenda Art. 2406 c.c. Si el bien hipotecado pasa a manos del acreedor a cualquier título. 

e) Expropiación por causa de utilidad pública. 

f) cancelación del acreedor. Debe realizarse por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria. 

g) Purga de la hipoteca. Art. 2428 c.c. El acreedor carece de derecho de persecución contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez. Para que esta excepción opere es necesario que los demás acreedores hipotecarios sean citados personalmente, dentro del término del emplazamiento, y serán pagados de acuerdo a su grado con el producto de la realización del bien (a menos que de acuerdo con lo establecido en el 492 cpc, los acreedores de grado preferente opten  por mantener su derecho de hipoteca)

Contratos de garantía: 4. Contrato de Hipoteca: c) Efectos y purga de hipoteca

Los efectos de la hipoteca se estudian con respecto:

A) Al bien hipotecado o finca; La hipoteca afectará al inmueble sobre el cual se constituye, pero es necesario además precisar que la ley  comprende dentro de este inmueble también: (Arts. 2420 al 2422 c.c.)      a) inmuebles por destinación;  b) sus mejoras o aumentos; c) rentas devengadas por arrendamiento del inmueble; d) Indemnizaciones debidas por aseguradoras; e) Monto de la indemnización por expropiación. Claramente para ello el acreedor deberá ejercer su acción, y solicitar la realización del inmueble.

B) Al constituyente de la hipoteca o deudor;

De acuerdo a lo señalado por la doctrina el constituyente se encontraría limitado en el ejercicio de su derecho de dominio y se encontraría privado de realizar actos que menoscaben la garantía y perjudiquen al acreedor. Al respecto nuestra legislación establece dos reglas que permiten determinar en qué medida se encuentra limitado el derecho del constituyente:

1º Deja salvo su derecho de enajenar e hipotecar el bien, Art. 2415 c.c.; se discute si podría constituir otros derechos reales como usufructo, censo o servidumbre, la doctrina (Meza barros) señala que no podría dado que la garantía se vería perjudicada, pero la ley no lo prohíbe expresamente.

2º Otorga derechos al acreedor ante el evento que la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, se encuentran señalados en el Art. 2427 c.c. que se mejore la hipoteca; que se le otorgue otra seguridad equivalente; en defecto de las anteriores, demandar pago inmediato si la obligación es líquida (aunque este pendiente plazo) o solicitar medidas conservativas si la deuda es líquida pero condicional o indeterminada.

C) Al acreedor hipotecario. para el acreedor hipotecario los efectos de la hipoteca son los derechos que la ley le otorga en orden a obtener el cumplimiento de la obligación garantizada.

c.1) Derecho de venta: Art. 2424 c.c. Según el cual tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda, se aplica por tanto el Art. 2397 c.c. según el cual tiene el derecho de pedir que se venda en pública subasta la prenda y se le pague con el producido. 

Nuestra legislación por tanto, no da valor alguno al pacto comisorio (que el bien pase directamente a manos del acreedor ante el incumplimiento) *(Importaría, además, una violación expresa al Art. 2415 c.c. de acuerdo al cual "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante estipulación en contrario" el pacto comisorio importaría justamente una estipulación contraria dado que necesariamente tendría que renunciar a ese derecho para que tuviera validez y la ley lo prohíbe. Adolece por tanto de objeto ilícito)*    

c.2) Derecho de persecución. 2428 c.c. Facultad que deriva de la calidad de derecho real de la hipoteca, y que se reafirma señalando este artículo "la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido"

c.3) Derecho de preferencia 2470 y 2477 c.c. El crédito hipotecario es de tercera clase y goza de preferencia para su pago; es una preferencia específica ya que se pagará preferentemente con el producto de la realización del inmueble gravado a su favor, pero si existe saldo insoluto, concurrirá al pago como simple valista. 

Purga de la hipoteca: 

Art. 2328 c.c. inc. 2º Inmediatamente después de establecer el derecho de persecución, el código señala una excepción: 

no se podrá perseguir el bien en manos de quien lo haya adquirido en pública subasta ordenada por un juez, con tal que la subasta se haya hecho con citación personal, dentro del término del emplazamiento, de los demás acreedores hipotecarios, los que serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
Debe tenerse en cuenta lo señalado en el Art. 492 del Código de Procedimiento Civil, que señala que citados los acreedores (Art. 2428 c.c.) los que sean de grado anterior, según las reglas de preferencia establecidas en el Art. 2477 c.c. podrán pedir que les pague según sus grados o conservar sus hipotecas. 

*(a mi juicio)*
*Enlace al tema.

Contratos de garantía: 4. El contrato de hipoteca: b) La Hipoteca como derecho real y como contrato.

Características del contrato:
a) Unilateral. Si se considera como contrato solemne: Se obliga únicamente el constituyente del derecho (o deudor): a transferirlo el derecho de hipoteca (inscripción); y a conservar la cosa. Si se considera como contrato real, el acreedor sería el único obligado: a alzar la hipoteca una vez satisfecho su crédito y el deudor no contraería obligación alguna dado que la entrega es necesaria para el perfeccionamiento del contrato y no una obligación que nace del mismo.
b) Accesorio. Lo cual no obsta a que la hipoteca pueda constituirse con anterioridad
c) Puede ser Gratuito u Oneroso. tomando en cuenta si se constituye por el propio deudor o por un tercero; y si se constituye con anterioridad o conjuntamente con la obligación principal, o con posterioridad.
d) Solemne. Pues requiere de escritura pública e inscripción conservatoria. (Aunque un sector de la doctrina lo considera un contrato real que se perfecciona con la entrega, en este caso inscripción conservatoria).


*Enlace al tema.

Contratos de garantía: 4. El contrato de hipoteca: a) Concepto, características y requisitos

Se encuentra regulada en el Título XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c. 

1. Concepto. 

- Definición legal: Art. 2407 c.c. "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"

- Doctrina: (Somarriva) Derecho real que recae sobre un inmueble que, permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre  y de pagarse preferentemente del producto de la subasta"

2. Características. 

a) Derecho real: Art. 577 c.c. 

b) Derecho Inmueble: Art. 580 c.c. a Excepción del caso de las naves que el propio código de comercio reputa muebles en su Art. 825 y que son susceptibles de ser hipotecadas. 

c) Derecho accesorio: característica que deriva de su calidad de contrato de garantía y de la cual se desprenden a su vez consecuencias jurídicas: 

- se extingue junto con la obligación principal: excepción--> si la obligación principal se extingue por novación y existe acuerdo de las partes para que la hipoteca subsista con su primitiva fecha para garantizar la nueva obligación. 

- se transfiere y transmite junto con el crédito principal. (Art. 1906 c.c.)

- una excepción a esta característica la constituye la hipoteca abstracta, o hipoteca con cláusula de garantía general.permite constituir hipoteca una sola vez para garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro. 

d) El bien permanece en manos de quien lo constituye. según la propia definición que da el código Art. 2407 c.c.

e) Otorga al crédito principal preferencia para pagarse con el producto de la realización del bien hipotecado. Es un crédito especial de tercera clase. art 2470 y 2477 c.c.

f) Es indivisible, Art. 2408 c.c. (igual que la prenda) cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. 

3. Requisitos. 

De cumplir con los requisitos y elementos de todo contrato y con los particulares.
a) Capacidad:
Art. 2414 c.c. señala que sólo puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Ya que la capacidad de enajenar no es la misma que la capacidad de obligarse; existen reglas especiales para los pupilos, hijos no emancipados y la mujer casada.

b) Formalidades:
Arts. 2409 y 2410 c.c.
- Debe otorgarse por escritura pública y puede constar en la misma escritura que el contrato al que accede.
- Inscripción en el registro conservatorio correspondiente, para que opere la tradición del derecho real, equivale a la entrega. Sin este requisito la hipoteca no tendrá valor alguno, según señala el Art. 2410 c.c. Se discute si corresponde a una formalidad o a la forma de tradición del derecho real, la mayoría coincide en que se trata de la forma de realizar la tradición. (Mensaje del C.C.) y es por ello que por ejemplo: (Art. 2419 c.c.) el acreedor hipotecario de obligaciones futuras tendrá el derecho de hacerla inscribir en la medida que el deudor adquiera bienes raíces, dado que el contrato se encuentra perfecto cumpliendo con la formalidad de escritura pública.
- En cuanto a los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero sobre de bienes situados en Chile, deben seguir las mismas formalidades tal como si se otorgaran dentro del país.
- Enunciaciones de la inscripción: Art. 2432 c.c. 1º individualización de acreedor y deudor; 2º fecha y naturaleza de obligación principal; 3º Situación de la finca y linderos (ubicación) 4º monto de la hipoteca si quiere limitarse; 5º fecha de la inscripción y firma del conservador.

c) Cosas que pueden hipotecarse:
c. 1. Inmuebles que se posean en propiedad: Art. 2418 c.c. "La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves" (las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al código de comercio)
c. 2. Inmuebles que se posean en usufructo. Lo que se grava realmente es el derecho de usufructo por lo tanto el acreedor no tiene derecho a los frutos sólo tiene derecho a pedir la realización del derecho de usufructo. (Art. 2423 c.c.)
c. 3. naves o aeronaves. (mayores, según Art. 4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación)
c. 4. Hipoteca sobre concesiones mineras. Art. 218 del Código de Minería.
c. 5. Bienes futuros. Art. 2419 c.c. el contrato de hipoteca dará al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida en que los adquiera.
c. 6. Hipoteca de cuotas. Art. 2417 c.c. la eficacia de la hipoteca, en este caso, es precaria y depende de los resultados de la partición (que se le adjudiquen al comunero bienes hipotecables) ya que verificada la partición la hipoteca afectará a los bienes que en razón de la cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren caduca la hipoteca. A menos que posteriormente los adjudicatarios de los bienes ratifiquen la hipoteca (para precaver generalmente se hace firmar a todos los comuneros para el contrato hipotecario, así no será necesaria posterior ratificación)
c. 7. bienes en que se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. El derecho de hipoteca se entenderá tener la misma limitación, como en el caso de la hipoteca de usufructo; o si el derecho del constituyente estuviera sujeto a condición resolutoria, declarada la resolución se aplica lo estipulado en el Art. 1491 c.c.
c. 8. hipoteca de cosa ajena. Existe consenso en que la hipoteca de cosa ajena adolece de NA. Art. 2414 c.c. al hablar de "sus bienes" se referiría a que deben pertenecerle a contrario sensu si n o le pertenecen le estaría prohibido.
Somarriva y Meza Barros discrepan argumentando:
- que no se trataría de una norma prohibitiva la del Art. 2414 c.c;
- El derecho real de hipoteca, es susceptible de ser adquirido por prescripción como todos los derechos reales no exceptuados, según el Art. 2498 y el 2512 c.c. lo sujeta a las mismas normas que el dominio, y la tradición realizada por quien no es dueño no anula la tradición, sólo la hace ineficaz para transferir dominio;
- Si en el caso de la prenda (Art 2390 c.c.) se acepta expresamente, no habría razón para excluir esta posibilidad en el caso de la hipoteca.

d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.
- Son susceptibles de ser caucionadas con hipoteca toda clase de obligaciones civiles o naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (Art, 2413 c.c.) y 
- También son válidas las hipotecas que garanticen obligaciones de monto indeterminado: Art. 2324 c.c. inc 4º no señala como requisito de inscripción señalar el monto de la obligación principal; Art. 2427 c.c. alude expresamente a las deudas indeterminadas.
- Existe una limitación legal para el monto de la hipoteca, Art. 2431 c.c. no puede extenderse a mas del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada.
d.1 Cláusula de garantía general. Es de usual aplicación por parte de las instituciones bancarias para garantizar cualquier tipo de obligación, actual o futura, directa o indirecta y la jurisprudencia les reconoce valor. (Arts. 2413 c.c.; 2432 c.c.; y 81 c.c.)

*Enlace al tema.

Contratos de garantía: 3. El contrato de prenda o empeño: c) La prenda sin desplazamiento

Creada y regulada especialmente por la Ley 18112 de fecha 16 de Abril de 1982. 

Tiene por objeto constituir una garantía sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, las que se pueden constituir para garantizar obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente la tenencia y uso de la cosa prendada. 

Diferencias con la prenda común. 

- Es solemne. mientras que la prenda común es real, dado que se perfecciona con la entrega de la cosa; en este caso la solemnidad del contrato es la escrituración (EPublica o privada protocolizada) y para constituir el derecho real se requiere la inscripción en el registro de prendas sin desplazamiento del Servicio de Registro Civil e Identificación. 

- Sobre los bienes. cosas corporales e incorporales, aunque deben siempre muebles, puede constituirse también sobre bienes futuros, y este último caso la prenda se entiende constituida al momento de existir la cosa, pero tendrá efecto retroactivo al momento del contrato. Universalidades de hecho.

- se permite el pacto comisorio. 

*Enlace al tema.

Contratos de Garantía: 3. El contrato de prenda o empeño: b) Como derecho real y como contrato.

La Prenda es, además de un contrato, un Derecho real, así o establece el Art. 577 del c.c. y tiene ese carácter porque el acreedor prendario puede ejercer su derecho sobre el bien que se le entregó en garantía, sin respecto a determinada persona y perseguirlo en manos de quien se encuentre; el derecho nace al tiempo que se perfecciona el contrato, es decir con la entrega de la cosa. (en la prenda común)

*Como contrato  es accesorio y como derecho real es limitado
No otorga las facultades que otorga el dominio sobre el bien, sólo otorga la mera tenencia (junto con el derecho de retención) y una eventual facultad de enajenar (en el caso de que no se cumpla la obligación principal) y está por tanto subordinada a esa condición.
*como contrato accesorio la prenda no puede subsistir sin la obligación principal que asegura; esto limita el dominio sobre el derecho real de prenda, el acreedor prendario no podrá ceder su derecho real de prenda sin ceder el dominio del crédito principal que asegura y si cede el crédito principal la prenda le sigue. La transferencia por tanto de este derecho esta subordinada a la transferencia del crédito principal u obligación que cauciona. 

*el contrato es el título de mera tenencia, y es además el precedente para el derecho real de prenda, que se constituye bien mediante la entrega de la cosa en la prenda civil común; o bien, mediante la inscripción en el caso de la prenda sin desplazamiento.

*PA. sujeto a revisión, no he encontrado apuntes que me dirijan a la respuesta, se reciben comentarios y observaciones o bibliografía.

**Enlace al tema.

Contratos de Garantía: 3. El contrato de prenda: a) Concepto, características, requisitos, efectos y extinción

El contrato de prenda se encuentra regulado en el Título XXXVII, del Libro IV. Arts. 2384 al 2406 c.c.

1. Concepto.

Art. 2384 c.c. "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito"

Doctrina agrega "...otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de la realización de la prenda, si el deudor no cumple la obligación garantizada"

Este concepto puede designar tanto 

a) al contrato; 

b) la cosa empeñada que se entrega; 

c) el derecho real que nace para el acreedor sobre la cosa. 

2. Características.

a) como contrato es:

- Real; En el caso de la prenda común, dado que las prendas especiales son contratos solemnes. 

- Unilateral. El que se obliga es el acreedor a la restitución de la cosa empeñada (o prenda) una vez que su crédito ha sido satisfecho íntegramente. 

- Accesorio.

- otorga privilegio. De 2ª Clase y especial (se ejerce sobre cosa determinada)

- Es un título de mera tenencia. 

b) como derecho real es:  

- es un derecho mueble. 

- Es indivisible. ya que sólo puede restituirse íntegramente; Según el Art. 2396 c.c. el deudor no puede exigir la restitución de la prenda en todo o parte mientras no haya pagado la totalidad de la deuda. el pago parcial no faculta al deudor para exigir la restitución parcial de la cosa empeñada aunque sea susceptible de ser dividida en partes y aunque la obligación a la que acceda sea divisible. 

3. Requisitos. Debe contar con los elementos esenciales generales de todo contrato y los especiales de la prenda. 

a) Entrega: mediante la entrega se perfecciona el contrato de prenda. Existen diversas formas de entrega según sea la prenda; en la prenda común la entrega exige el traspaso material de la cosa que se empeña; en el caso de los créditos esto sucede mediante la entrega del título; en la prenda comercial la entrega se efectúa mediante el endoso; y en las prendas especiales la entrega se verificará por los medios que la ley especial haya fijado. 

b) Capacidad: En cuanto a la capacidad, el constituyente debe tener la facultad de enajenar. Art. 2387 c.c.: dado que la prenda es un acto de disposición que priva al que la constituye del uso y goce de la cosa. 

c) Cosa empeñada:   

- En la prenda común en principio pueden empeñarse todas las cosas muebles, excepto las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas futuras; ni las cosas ajenas (Art. 2387 c.c.) pero de todas maneras el código ha regulado para el caso en que se entregue en prenda una cosa que no pertenece a quien la constituye (Arts. 2390 y 2391 c.c.) 

- En las prendas especiales, sólo se pueden empeñar ciertos bienes que la ley señala en cada caso. 

d) Obligaciones que pueden caucionarse: 

- En la prenda común pueden caucionarse todo tipo de obligaciones ya sean de dar, hacer o no hacer y también las meramente naturales (Art. 1472 c.c.) mas no hay acuerdo respecto de la garantía general prendaria. Aunque hay argumentos favorables: El código no lo prohíbe; Arts. 376 c.c. prevee un caso de prenda para obligación futura indeterminada en cuanto a su  monto; Art. 2401 c.c. extiende la prenda para obligación convenida, cumpliendo los requisitos. 

- En la prenda especial, se caucionan las obligaciones que la ley prevee; además en este tipo de prendas la clausula de garantía general esta expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o tácitamente en otros. 

4. Efectos. 

A) Derechos y Obligaciones del Acreedor. 

- Derecho de retención. Art. 2396 c.c. otorga el derecho de conservar la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su crédito. Incluye el capital, los intereses, los costos y perjuicios. Esto a menos que el deudor pida sustituir la cosa o el acreedor abuse de ella; Art. 2401 c.c. prenda tácita. 

- Derecho de persecución. Otorga la acción reivindicatoria sobre su derecho real de prenda; reivindicatoria de la posesión de la cosa empeñada. 

- Derecho de venta. Art. 2397 c.c. puede solicitar la venta en pública subasta de la prenda del deudor moroso para que se le pague con el producido. lo cual no excluye el derecho general de prenda. (La realización de la prenda se encuentra regulada en el Decreto Ley nº776 de 9 de Diciembre de 1925) 

- Derecho de preferencia. Art. 2474 c.c. (Prelación de Créditos) la prenda es un crédito privilegiado especial de 2ª clase

- Obligación de restituir la prenda. Art. 2403 c.c. debe restituirla con los aumentos que haya sufrido por naturaleza o tiempo, los frutos puede imputarlos al crédito rindiendo cuenta de ello al deudor y entregando el remanente. De la obligación de restituir se derivan dos más: de conservarla y no usarla. 

B) Derechos del Deudor.  por tratarse de un contrato unilateral, el deudor no contrae obligación alguna, aunque eventualmente se verá obligado a pagar los costos y perjuicios que hayan ocasionado al acreedor prendario la conservación de la cosa. 

- Derecho a que se le restituya la cosa. Acción reivindicatoria o pignoraticia directa. 

- Derecho a pedir el reemplazo de la prenda. 

- Derecho a que se le indemnicen los deterioros de la cosa. 

- Derecho a vender. 

- Derecho a concurrir a la subasta. 

- Derecho a pagar. 

5. Extinción de la prenda. Por tratarse de un contrato accesorio, se puede extinguir (al igual que la fianza) por vía consecuencial o por vía directa. 

a) Consecuencial: 

Toda vez que se extinga la obligación principal como consecuencia de su accesoriedad se extingue también la prenda. 

b) Directa: 

- Destrucción total de la prenda. Art. 2406 c.c. a menos que la prenda se encuentre asegurada. (Art. 555 del Código de Comercio) 

- adquisición del dominio por el acreedor. Art. 2406 Inc 2º c.c. 

- resolución del derecho del constituyente. Art. 2406 inc 3º c.c.

- abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 Inc 3º c.c. 

*Enlace al tema. 

Contratos de Garantía: 2. La fianza (continuación)

6. Efectos de la fianza.

A) Entre acreedor y fiador.

a.1) Antes de la reconvención al fiador:

--> Si la obligación no se ha hecho exigible el fiador puede pagar tal como podría pagar también el deudor, pero en este caso, si paga antes de que se haga exigible la obligación, deberá esperar que esto suceda para poder pedir al deudor el reembolso;

--> si la obligación ya se ha hecho exigible el fiador tiene derecho de requerir al acreedor para que dirija al deudor principal para obtener el pago; y si el acreedor se retarda, el fiador se exime de responsabilidad por la insolvencia en que el deudor sobreviniera durante el tiempo del retardo.

a. 2) Después de que se ha reconvenido al fiador. El fiador podrá utilizar todas las defensas que la ley le otorga:

--> Beneficio de Excusión.

--> Beneficio de División.

--> Excepción de Subrogación.

--> Excepciones personales y reales: Art. 2354 c.c. señala que el fiador podrá oponer cualesquiera excepciones reales como las de dolo o violencia (refiriéndose a la nulidad por vicio de fuerza o dolo) y cosa juzgada, ésta última compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos aquellos que según la ley aprovecha el fallo (Art. 177 c.c.) cual sería el caso. Pero lo priva de oponer las excepciones personales del deudor como lo son la de incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir. 

B) Entre fiador y deudor.

b.1) Antes de verificado el pago.

- El fiador tendrá derecho en los casos señalados en el Art. 2369 c.c. para exigirle al deudor que lo releve de la fianza con el acreedor, que le caucione las resultas de la fianza (si proporciona fiador, este lleva el nombre de contra-fiador) o que le consigne medios suficientes para efectuar el pago. 

casos del art. 2369 c.c.: 

- cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes. 

- cuando el deudor se obligó a obtener el relevo del a fianza dentro de cierto plazo. 

- Si se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se ha hecho exigible la obligación. (además de los señalado en el Art. 2365 c.c.)

- Obligación mutua de dar aviso del pago. Arts. 2376 y 2377 c.c. si el deudor paga sin avisar al fiador será responsable con éste por lo que pague ignorando la extinción de la deuda; conservará de todas formas la acción contra el acreedor por pago de lo no debido; si es el fiador quien paga sin dar aviso al deudor principal éste no tendrá derecho al reembolso de lo pagado por parte del deudor, conserva sin embargo acción contra el acreedor por pago indebido; además si la precipitación del fiador en el pago priva de ciertas excepciones al deudor principal, éste ultimo podrá oponerlas al fiador cuando intente su reembolso. 

b.2) Una vez verificado el pago.

- Art. 2370 c.c. la acción de reembolso es el principal efecto que surge entre fiador y deudor una vez verificado el pago por parte del fiador. Ésta es una acción personal del fiador y que emana del contrato de fianza. A diferencia de la acción subrogatoria por medio de la cual el fiador ejerce las acciones del acreedor. Para poder entablar esta acción el fiador no debe encontrarse privado de la acción; debe haber pagado la deuda; el pago realizado debe haber sido útil; y por último debe entablar la acción oportunamente. (prescripción de la acción 5 años)
- La Acción se entabla contra el deudor: Si son varios y los afianzó a todos puede pedir a cada uno su cuota o el total a cualquiera de ellos dependiendo de si la obligación es simplemente conjunta o solidaria respectivamente; Si afianzó a uno de ellos solamente podrá dirigirse contra él, pero podrá subrogarse en las acciones del deudor contra sus codeudores.
- La acción de reembolso no procede en los casos del Art. 2375 c.c.: a) Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por la ratificación o lapso del tiempo; b) Cuando el fiador se obligó contra la voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda; c) cuando por no haber valido el pago del fiador, la deuda no se haya extinguido. 

C) Entre los cofiadores.
El principal efecto entre los cofiadores es el de la división de la deuda en cuotas iguales, la que opera de pleno derecho, con excepción del caso de insolvencia de uno de los fiadores, ya que los codeudores deberán soportar la cuota del insolvente. (en partes iguales entre todos)
Otro derecho se otorga al fiador que a pagado de más, en cuyo caso es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.

7. Extinción de la fianza.
La fianza se extingue por vía consecuencial y por vía principal.
a) Extinción por vía consecuencial: Art. 2381 Nº3, la fianza se extingue en todo o en parte por la extinción de la obligación principal. Únicamente la nulidad de la obligación principal por incapacidad relativa del deudor principal deja subsistente la fianza, dado que se trata de una excepción personal del deudor que el fiador no puede oponer.


b) Extinción por vía principal: Art. 2381 c.c. señala que la fianza se extingue por los mismos modos de extinguirse las obligaciones según las reglas generales. especialmente el código se refiere a la Dación en pago y a la confusión como modo de extinguir la fianza. además señala 2 modos que son particulares: 


- relevo en todo o en parte concedido por el acreedor al fiador. 
- Pérdida de las acciones del acreedor en las que el fiador tenía derecho a subrogarse. (Art. 2381 Nº2)


*Enlace al tema. 

Contratos de Garantía: 2. La Fianza

Se encuentra regulada en el Libro IV, título XXXVI "De la Fianza"

1. Definición o Concepto. 

Se trata de una definición legal nuestro legislador la ha definido en los siguientes términos: 

Art. 2335 c.c. "La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o mas personas responden de una obligación ajena, obligándose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. 

                       La fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador"

Críticas: 

La fianza es un CONTRATO accesorio, no una obligación accesoria; El deudor principal puede estar obligado por ley, por decreto judicial o convencionalmente a rendir una fianza, más la obligación personal del fiador y por tanto la fianza, emana de un contrato. (entre fiador y acreedor). A esto se refiere el Art. 2336 c.c. cuando señala que: "La fianza puede ser convencional legal o judicial..." más bien, la obligación de rendir fianza, es decir, de rendir caución personal (en este caso) para asegurar el cumplimiento de una obligación principal del deudor, es lo que puede ser convencional, legal o judicial. 

2. Características.

a) Es un contrato consensual.

b) Es un contrato Unilateral. 

c) Es un contrato Gratuito.

d) Es un contrato Accesorio.: Que sea accesorio significará que a) extinguida la obligación principal se extingue la fianza. (Art. 2381 c.c.); b) que el fiador esta facultado para oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligación principal; y c) que la obligación del fiador no puede ser mas gravosa que la del deudor principal. (Art. 2343 c.c.)

e) En determinados casos será forzoso para el deudor principal presentar un fiador que caucione el cumplimiento de la obligación principal, pero siempre para el fiador será un acto voluntario, ninguna persona esta obligada a prestar fianza. Obligados a rendir fianza: Art. 2348 c.c. a) Deudor que lo haya estipulado; b) El deudor cuyas facultades disminuyan poniendo en peligro el cumplimiento de la obligación. c) el deudor del cual se teme que se ausente del territorio del a república sin dejar bienes suficientes. d)El deudor cuyo fiador cae en insolvencia.

3. Clasificación. 

a) Legal, Judicial y Convencional. 

Se refiere a la obligación del deudor principal de rendir fianza, ya que la obligación del fiador es siempre convencional. El Art. 2336 c.c. señala que todas se rigen por las mismas reglas que la convencional salvo que la ley o el código dispongan otra cosa. 

b) Personal, e hipotecaria o prendaria. 

Mediante la personal el fiador obliga su patrimonio; mediante la hipotecaria o prendaria además de la acción personal contra el fiador, el acreedor tendrá acción real que le permitirá pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeñados. 

c) Limitada o Ilimitada. 

El fiador puede limitar la fianza a determinadas obligaciones o a determinado monto, en cuyo caso (según lo establecido en el Art. 2367 c.c.) no será responsable sino hasta concurrencia de la suma o cuota. Reafirman esta regla los Arts. 2343 y 2344 c.c. al señalar que el fiador no puede obligarse  a más o en términos más gravosos; pero sí, a menos o en términos menos gravosos y el Art. 2365 c.c.; De no haber realizado expresa limitación de su fianza el fiador estará obligado al total de la obligación. y Según el Art. 2347 c.c. dicha obligación comprende deuda intereses y costas a excepción de las realizadas en el tiempo intermedio que va desde el requerimiento que se realiza al deudor y la intimación al fiador. 

d) Simple y Solidaria. 

Si el fiador se obliga además solidariamente el principal efecto es el de privarse del beneficio de excusión* y en caso de ser varios fiadores igualmente se privan del beneficio de división** a pesar de que el fiador que además se obliga solidariamente se priva de estos beneficios establecidos por la ley para el fiador simple, debe aun así establecer su calidad de fiador la que indica que no tiene interés en el negocio, esto es importante para las reglas que lo rigen en sus relaciones con el deudor. Ya que con el acreedor rige solidaridad pero con los demás codeudores (si no tiene interés en el negocio Art. 1522 c.c.)  se considera como un fiador.

4. Requisitos. 

a) debe cumplir con los requisitos generales de todo contrato: 

- Consentimiento (expreso Art. 2347 c.c.)M; 

- Capacidad (Arts. 2342 y 2350 c.c.)  

- Objeto: la obligación principal puede ser  de dar, hacer o no hacer, mientras que la obligación del tendrá siempre por objeto una prestación en dinero (Art. 2343 c.c.); 

- Causa, en este caso la causa debe buscarse en la relación del deudor con el fiador a pesar de que el deudor no es parte del contrato de fianza. 

b) debe cumplir con requisito especial por su calidad de accesorio seré necesaria la existencia de una obligación principal para que subsista. la que puede ser: civil o natural; pura y simple o sujeta a modalidad; presente o futura Art. 2339 c.c.

5. Requisitos del Fiador. 

a) Debe ser capaz. 

b) Solvente. Para considerar la solvencia del fiador se toman en cuenta únicamente los bienes raíces excepto los situados en el extranjero, los sujetos a hipoteca gravosa (considerando el valor de la finca), los sujetos a condiciones resolutorias, los embargados, los litigiosos. 

c) Domiciliado dentro del territorio de la respectiva C.A.

*continuación...(6. efectos de la fianza; 7. Extinción de la fianza)

**Enlace al tema.

Contratos de Garantía: 1. concepto de garantía, garantía y caución.

Garantía: Son los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. (Somarriva)

Caución: Definida en el Art. 46 c.c. "caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda"

Jurídicamente no son sinónimos. Entre ambos términos existe una relación de género especie, ya que toda caución es una garantía más no toda garantía constituye caución, por tanto garantía es el género y caución la especie. 

EJ: el derecho legal de retención constituye una garantía pero no es una caución.

*Enlace al tema.

Tema 35: Contratos de Garantía.

1. Concepto de garantía: garantía y caución. 2. La fianza. 3. El contrato de prenda o empeño: a) concepto y características; b) Requisitos y efectos; c) La prenda como derecho real, y como contrato; d) La prenda sin desplazamiento. 4. El contrato de hipoteca: a) concepto, características y requisitos; b) La hipoteca como derecho real y como contrato. c) Efectos; d) Purga de hipotecas.