Tema 15: La Posesión

1. Situaciones en que puede halarse un sujeto de derecho en relación a las cosas; 2. Concepto y elementos de la Posesión; 3. El problema de su naturaleza jurídica, ¿hecho o derecho?; 4. Ventajas que confiere la posesión; 5. Capacidad posesoria; 6. cosas que pueden poseerse; 7. La co-posesión.  8. Clases de Posesión; 9. La agregación o suma de posesiones; 10. Régimen posesorio de muebles e inmuebles: Adquisión, conservación y pérdida de la posesión. 

Derecho de Propiedad: 4. Propiedad y Posesión

Adquisición, Conservación y Pérdida de la posesión. Materia regulada en el párrafo 2, del título VII del Libro II, que trata la Posesión. Los modos de Adquirir y Perder la Posesión estan específicamente regulados en los Arts. 721 al 731 c.c.

1. Adquisición. Deben concurrir los dos requisitos esenciales de la posesión, cuales son el corpus y el ánimus.

En cuanto a la capacidad. 

Art. 723 c.c. El código señala que "los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble(...)"  Aunque luego señala que para ejercer los derechos de poseedor deberán contar con la autorización competente.

El código además permite la representación y el mandato para adquirir la posesión, así lo señala el Art. 720 c.c. en los siguientes términos: "La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por sus mandatarios, o por sus representantes legales"
En cuanto a la cosa cuya posesión se adquiere.  
b) Incorporales. Según el Art. 715 c.c. La posesión de las cosas incorporales es suceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.
a) Corporales Mueble o Inmueble: Si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el registro del conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino, por este medio. Art. 724 c.c. En esta materia existe controversia, la que se trata más abajo en la posesión de inmuebles.
Hay quienes consideran que este requisito unicamente se exige cuando se invoca título traslaticio de dominio, que sería el caso en el que se exige tradición de la cosa; otros consideran que se aplica en todo caso. De todas formas, como reflexión personal, el código no distingue y por tanto, tratandose de cosas cuya tradición (en caso que se haga) deba hacerse por inscripción, entonces la inscripción es requisito para adquirir la posesión, y los inmuebles pertenecen a esa clase de cosas.
2. Conservación.
Mientras exista el animus y el corpus subsiste la posesión. Art 725 c.c. establece que el titular de la posesión puede dar en tenencia la cosa y conservar para sí la posesión. Podría decirse que el mero tenedor, en estos casos, posee a nombre del titular de la posesión.
Art. 719 c.c. establece, además, un par de presunciones respecto de la conservación de la posesión. Así, si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.
3. Pérdida.
si falta alguno de los elementos de la posesión, ésta se pierde. Aunque hay que tener en cuenta el caso de los bienes inscritos y la respectiva controversia que se resume abajo. 

Posesión de los bienes Inmuebles.

En el caso de los bienes inmuebles existen reglas especiales para la posesión y que dicen relación con la inscripción en el Registro Conservatorio. Esta particularidad genera dos tipos de posesión para los inmuebles. Posesión Inscrita y Posesión no Inscrita. Aunque es una materia controvertida para la cual no existe aun solución ni opinión mayoritaria.
Controversia.
La mayor controversia dice relación con la posibilidad de poseer un bien inmueble inscrito (a nombre de otro)
Al respecto el Art. 724 c.c. señala que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ellas sino por este medio. 
Y a su vez el Art. 728 c.c. señala que "para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele (...) Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente" 
1. Teoría Realista: Algunos señalan que el requisito de inscripción se pide únicamente en el caso que se invoque título traslaticio de dominio, pero el caso del título constitutivo queda fuera de esta norma y que si se invoca un título constitutivo de dominio (en los cuales no se requiere tradición) podría llegarse a prescribir adquisitivamente mediante posesión irregular. Esta teoría se funda en una concepción realista de la posesión, según la cual debe primar la situación real y no la ficticia o de papel, como es la inscripción, cuando existe una discrepancia entre la persona que realmente ha sido el poseedor durante años, y la persona que aparece como poseedor en la inscripción conservatoria. 
(*)2. Teoría Absolutista: Según quienes la inscripción es un requisito que da seguridad al sistema y aunque se contraponga a la realidad no puede sostenerse la posesión de inmuebles inscritos, y que las normas del código no lo permiten. Prevalece para ellos la inscripción conservatoria, por sobre la situación real o de hecho. 

a) Posesión Inscrita. Teniendo en cuenta lo anterior y para efectos esquemáticos se puede señalar que la posesión inscrita generalmente se inicia y termina con la inscripción y cancelación de la inscripción respectivamente. Arts. 724 y 728 c.c. Mientras subsista la inscripción, si alguien se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la existente.

Autores nacionales han denominado al estudio de esta materia, "Teoría de la Posesión Inscrita" su estudio es controvertido, sobretodo en cuanto al sentido que se le atribuye al Art. 724 c.c.
Algunos señalan que este artículo, se aplica en los casos en que se invoca título traslaticio de dominio, mas no en los casos en que se invoca un título constitutivo de dominio, dado que unicamente en el primer caso, se exige tradición. Ello, por la redacción del Art. 724 c.c. que señala: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el resgistro conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino, por este medio"
El tema no esta completamente resuelto, dado que la reglamentación del código es bastante insuficiente al momento de ser aplicada. 

b) Posesión No Inscrita.
En cuanto a los inmuebles que no se encuentran inscritos, estos se rigen prácticamente por las mismas reglas que la posesión de muebles, dado que si no se encuentran inscritos, y se invoca título constitutivo no existiría el deber de inscripción.
Aunque menos controvertida que la anterior, esta postura ha sido también criticada por quienes consideran que el inmueble siempre requerirá inscripción conservatoria.
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(*)ninguna de estas posturas aparece así nombrada en el libro del profesor Peñalillo, yo las he nombrado de esta forma para efectos esquemáticos.

Enlace al tema.

Derecho de Propiedad: 4. Propiedad y Posesión

La posesión se encuentra regulada en el Libro II, Título VII, Arts. 700 al  731 c.c.  justo después de los modos de adquirir el dominio y antes de las limitaciones al dominio. 

Concepto. 

Nuestro código la define en su Art. 700: 

"La posesión es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él"

Elementos. (corpus+animus)

A partir de la definición podemos señalar los elementos que conforman la posesión. Estos elementos deben existir conjuntamente desde el inicio de la posesión y permanentemente en el tiempo. 

a) Elemento Material o Corpus. 

El elemento esta constituido por la tenencia, es decir, la aprehensión material de la cosa que se posee. En este punto existe cierta flexibilidad, dependiendo de la naturaleza de la cosa de que se trata, para determinar cuáles son los actos que pueden constituir dicha aprehensión material. Claramente tratándose de una cosa corporal mueble, es simple, dado que la misma debe encontrarse materialmente en poder o a disposición del poseedor. Tratándose de cosas corporales inmuebles es un tanto más complicado establecer en qué consiste la aprehensión  material y deberá determinarse caso a caso por el juez.
    Consideraciones.
   a1. Es necesario tener en cuenta que este elemento solo, sin el ánimus, no puede constituir posesión y según el Art. 716 c.c. El simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del Art. 2510 regla 3ª. que trata de la prescripción extraordinaria, y señala que se presume mala fe por parte de quien posee título de mera tenencia, y no se da lugar a la prescripción a menos que: 1º El que se pretende dueño no pueda probar que durante los ultimos 10 años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por parte del que alega la prescripción. 2º Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción, por el mismo espacio de tiempo.
    a2. Hay que tener en cuenta lo señalado en el Art. 725 c.c. El poseedor conserva la posesión aunque transfiera la tenencia dándola en arriendo, comodato, prenda, deposito, o cualquier otro título traslaticio de dominio. 

b) Elementos Intelectual o Ánimus. 

Consiste en el ánimo de señor o dueño que señala el código, el cual debe por cierto exteriorizarse para efectos de probar su existencia. No basta por tanto que el poseedor tenga en su fuero interno la intención de ser señor o dueño, mas debe actuar y comportarse como señor o dueño. 

El profesor Daniel Peñalillo señala (resumo brevemente) que no debe confundirse con la convicción de dominio que claramente tendrá el poseedor, que sí es dueño de la cosa, quien actúa como señor o dueño en la convicción de que es titular del dominio sobre la cosa. Quien en caso de no ser dueño, o que su derecho de dominio esté afecto a algún vicio de evicción, no lo sabe, y es por tanto un poseedor regular de buena fe. 

Hecho o Derecho. (doctrina mayoritariamente concuerda, hecho)

Nuestra doctrina ha sostenido ampliamente la teoría de que la posesión no es un derecho, sino un hecho, y que sería ésta además una de las fundamentales diferencias con el Dominio. En todo caso, se concuerda en que se trata de un hecho al que nuestra legislación confiere efectos y protección jurídica importante. Ej. Otorga presunción legal de dominio según el Inc. 2º del Art. 700 de nuestro código civil. 

Clases de Posesión. 

1. Regular.
1A) Requisitos:
    a) Justo título. Según el Art. 702 c.c. la posesión regular es aquella que procede de justo título.
    b) Buena fe. Además señala enseguida al requisito del justo título, el Art. 702 c.c, y que ha sido adquirida de buena fe (no siendo necesario que la buena fe persista durante todo el tiempo que se posea, por tanto puede ser poseedor regular y de mala fe a la vez, lo que quiere decir que se adquirió la posesión de buena fe, pero posteriormente se tuvo conocimiento de la situación ilegítima.
   Aunque la mala fe posterior no afecta la regularidad de la posesión sí tiene consecuencias en cuanto a responsabilidad  por los deterioros de la cosa y restitución de frutos percibidos durante la posesión (Arts. 906, 907 y 913 c.c.)
    c) Tradición. ( si el título es traslaticio de dominio) Si se invoca un título traslaticio de dominio (como la venta, donación, etc) Es necesario que se haya realizado la tradición de la cosa. Al efecto se establece una presunción legal en el Art. 702 Inc. 4º La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.
1B) Efectos:
El poseedor regular adquiere el dominio por prescripción ordinaria, esto es, según el Art. 2508 c.c. 2 años para bienes muebles y 5 años, para bienes inmuebles. 

2. Irregular. Art. 708 c.c. Aquella que carece de uno o más de los requisitos señalados en el Art. 702 c.c.
Es decir, que puede provenir de un titulo que no es justo. El Art. 704 c.c. nos señala cuáles son los títulos injustos. 

3. Viciosa y no viciosa. Según el Art. 709 c.c. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina. Se ha señalado que la posesión viciosa sería a su vez inútil, dado que no podría llegarse a adquirir el dominio por prescripción. Más se ha discutido esta posición señalando que un poseedor regular puede perfectamente caer en el vicio de la clandestinidad al entrar en mala fe (si conoce acerca de la ilegitimidad de su adquisición) 

4. Útil e Inútil. Doctrinariamente se clasifica la posesión en útil e inútil dependiendo de si sirve o no para adquirir finalmente el dominio por prescripción. En ese sentido, son útiles para adquirir el dominio por prescripción, tanto la posesión regular como la irregular no viciosa.
5. Posesión de cosa corporal, y de cosa incorporal.
6. posesión inscrita y no inscrita.

Transferencia y transmisión de la posesión. 

La doctrina nacional esta de acuerdo mayoritariamente en que la posesión, ni se transmite ni se transfiere por acto entre vivos, dado que es considerada un hecho y no un derecho. Esto no afecta al "derecho a poseer" que se transfiere y transmite junto con el dominio.
A pesar de lo anterior nuestro código contiene un par de normas que inducen a confusión y sirven de base para quienes sostienen la teoría contraria. Como el Art. 2500 c.c. inc. 2°, que señala "La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero"
En todo caso la posesión permite la agregación a la posesión actual el tiempo del antecesor, o último poseedor (Arts. 717, 718, 719 y 2500 c.c.) en el caso que sea contigua, es decir sin solución de continuadad en el tiempo.

continúa.

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